פרק ז ׳מורשת ישראל׳ ו׳מדינה יהודית ודמוקרטית׳: שובו של שיח הזהות לדיון המשפטי

921פרק ז המשפט, תש״ם - 980 ; הצורך בזיקה למקורות ממורשת ישראל אינו מתעורר כלל, כל עוד ניתן לחפש ולמצוא תשובה לשאלה הטעונה הכרעה ׳בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש׳ . תחילה עלינו לחפש את פתרונות בעיותינו בחוק, ואת החוק עלינו לפרש על-פי כללי הפרשנות, שנקבעו ונשנו בהלכה הפסוקה . אין זאת אומרת, חלילה, שנגזור על עצמנו הינזרות מן הזיקה למשפט העברי, כל אימת שנוכל להביא מתוכו ראיות לחזק או לסתור או חומר להשוות או להבדיל או חכמה ותבונה ללמוד מהן מידות טובות . אלא רשות היא ולא חובה, ואם כי המרבה אולי משובח, על כל פנים, אין הממעיט גורע . ויש מן השופטים, שתורת קודמיהם בידיהם להירתע ולהתרחק מכל אמרת-אגב, שאינה צריכה לעניין ההכרעה ממש : בשבילם ושכמותם כל שעשוע שכזה במשפט העברי פסול בתכלית . ואם כי אין חלקי עמהם, ואין אני מחמיר עם עצמי לעניין אמרות-אגב, על כל פנים, לא אעלים עיניי אף אני, שהמובאות מן המשפט העברי בגדר אמרות-אגב הן . ולא זו אף זו : אם ביטוי או ניב, שנלקחו מן המשפט העברי, דינם להתפרש כמשמעותם במשפט העברי, אין בכך כדי להחיל את ההוראות המהותיות של המשפט העברי, כאילו היו חוק, שנחקק בי...  אל הספר
האוניברסיטה הפתוחה

מכון בן-גוריון לחקר ישראל והציונות, אוניברסיטת בן-גורין בנגב

המכון למשפט והיסטוריה ע"ש קרן דיויד ברג, אוניברסיטת תל אביב