|
|
עמוד:יב
יב נומוס ונראטיב אל החברה . לפיכך, המשמעות היא תנאי מקדים לנומוס, והנומוס משרת את המשמעות . על כן, השיבה אל הנומוס מחייבת כי המשמעות תושב לקדמת הבמה בתורת-המשפט . נדמה אם כן, שביקורתו של קאבר מגיעה רחוק יותר מזו של שמיט — היא מכרסמת ברציונל הבסיסי של תיאוריות האמנה לסוגיהן, ובהנחה שהחוק מופיע רק בשלב מתקדם של התנכרות למצב הטבעי . 19 בכך מצטרפת עמדתו של קאבר למגמות ביקורתיות נוספות המערערות על התמונה ההומוגנית של החוק שתורות המשפט המסורתיות מציירות, אשר על פיה ייצוג דמוקרטי, קונצנזוס רובי והחלטות עקרוניות מביאים לסדר צודק ונייטרלי . 20 תמונת העולם של "נומוס ונראטיב" נוגעת בלב ההבחנה המטא- אתית המסורתית : זו שבין ה"מצוי" ל"ראוי", או לפי ניסוח אחר — זו שבין "עובדות" ל"ערכים" . ביקורתו של קאבר חולשת על ההיבט המבני-מושגי של עצם הנורמטיביות . למעשה, קאבר איננו מבטל את ההבחנה שבין ה"מצוי" ל"ראוי" — וגם בעיניו זוהי תכונת יסוד של הנורמטיביות — אלא מערער על המובן הדו-ערכי שיוחס לה במסורת האינטלקטואלית המערבית תחת להב "הגיליוטינה של יוּם" ואשמת "הכשל הנטורליסטי" . 21 לדידו, אין לגזור מההבחנה ראוי-מצוי את הספקנות הפוזיטיביסטית, אלא יש להבין אותה בדרך אחרת : מתוך שילוב של מושג הפוטנציאל ומושג החילופיות . 22 כתוצאה מכך, מלבד ה"מצוי" וה"ראוי" נחשפת קטגוריה נוספת — ה"עשוי להיות" — אשר תורת-המשפט המסורתית מתעלמת ממנה בעקביות . אם כן, המבנה הלוגי של הנורמטיביות הוא תלת-ערכי, ויש להבינו במונחים מודאליים . להרחבת תחומי הנורמטיביות יש השלכות עצומות גם על הבנת המשפט . למעשה, קאבר מסיט בכך את שאלת התקפות והסמכות של תורת- המשפט המסורתית . בשונה מהדגם הקלזני הקשיח, מבנהו של הנומוס איננו פירמידי, ואיננו משקף מנגנון האצלת סמכויות הייררכי מכוחה של נורמת היסוד . 23 הנומוס של קאבר — המאורגן באמצעות השפה, מורחב באמצעות הנראטיב — ונשמר בזיכרון החברתי — הוא מערכת גמישה המסוגלת להכיל גם את המקורות המשפטיים שבאופן מסורתי לא נכללו במסגרת מקורות החוק . למעשה, הנומוס של קאבר פתוח ביותר, ואיננו מכיל שום כלל קבוע לזיהוי חוק תקף . אולם לא רק היחלצות מהמובן הדואלי של הנורמטיביות יש כאן . קאבר מפתח ומשכלל את המושג הדינמי של החוק ואת ההיבט הטרנספורמטיבי
|
|