הקדמה

עמוד:6

הקדמה מעטות העתירות החוקתיות הניגפות משום שלא התקיים בהן היסוד של פגיעה בזכות או של תכלית ראויה . מציאות זו , הרווחת לא רק בישראל , הופכת את המידתיות למפתח , בה " א הידיעה , לשאלת החוקתיות של הוראות חוק . זו הסיבה העיקרית לנחיצות העיסוק המחקרי בסוגיה זו . בספר הזה נחלק העיסוק המחקרי לשניים : הראשון , שאני מחברו , מוקדש לבחינה ביקורתית של המידתיות במשפט הישראלי , בין השאר מבחינת התאמתה למלאכה של קבלת החלטות , להבדיל ממלאכת הביקורת השיפוטית על החלטות שכבר התקבלו . עיקר העבודה נעשה בשנת . 2014 בחלק השני מוצגות סקירות מקיפות של המידתיות בשלוש שיטות משפט מובילות מנקודת המבט החוקתית : ד " ר מיכל קרמר בר פנחס התעמקה בשיטת המשפט הגרמנית ; עו " ד מישל נגר בדקה את שיטת המשפט הקנדית ; ועו " ד רועי ששון חקר את שיטת המשפט הדרום אפריקאית . מחקרים אלו נערכו בעיקרם בשנים . 2013 - 2012 חשבנו שיש ערך מוסף להצגה מלאה ומסודרת של המצב בשיטה משפטית אחרת , שלא כמו הפניות משוות ספורדיות לשיטות משפט אחרות במסגרת דיון בסוגיות שונות במשפט הישראלי . הבחינה ההשוואתית מעלה תמונה מורכבת . השיטה הגרמנית , כך אנו למדים , דומה לשיטה הישראלית מבחינת המרכזיות שיש בה למבחן השלישי — המידתיות במובן הצר . במסגרתו נבחנת השאלה אם התועלת הצפויה מקידום התכלית עולה על הנזק שבפגיעה בזכות . בדרום אפריקה נעשה שימוש במבחני המידתיות , אך לא בסדר מחייב ובלי שנדרש לעבור בהצלחה את המבחנים הראשונים בסדר על מנת להתקדם למבחנים הבאים . בקנדה מתבצעת עיקר המלאכה החוקתית במסגרת המבחן השני — מבחן הנחיצות , החותר אל האמצעי הפחות פוגעני — ולא באמצעות המבחן השלישי . כאשר בוחנים את המידתיות בגרמניה , יש לזכור שני הבדלים יסודיים בין שיטת המשפט הגרמנית לשיטת המשפט הישראלית : ( א ) הבדל משפטי : לזכות לכבוד אנושי יש במשפט הגרמני מעמד מיוחד של זכות מוחלטת . למעמד הזה אין מקבילה במשפט הישראלי , שבו הזכות לכבוד היא זכות יחסית . ( ב ) הבדל פוליטי תרבותי : הבדל זה מתבטא בלגיטימציה המיוחדת , הייחודית , שיש לבית המשפט החוקתי בגרמניה , בעיקר על רקע הכישלון הקולוסלי של הפוליטיקה

לעמוד קודם  |  לעמוד הבא