|
|
עמוד:18
את סיפוקן במישרין של זכויות אחרונות אלה , שכן הן נותרו בלתי מעוגנות בחוקות המדינתיות ובאמנות הבינלאומיות המרכזיות . הניסיון הישראלי ממחיש היטב את הטענה האמורה . הגם שבעשורים הראשונים לקיומה נשלטה ישראל על ידי מפלגות בעלות מכוונות סוציאליסטית , ואף על פי שהיא כללה שורה ארוכה של מנגנונים חברתיים המאפיינים מדינת רווחה , נקלטו בדין המקומי , כתוצאה מהשפעתן ההיסטורית של שיטות משפט זרות ( בעיקר הדין האנגלי ובדין האמריקאי , ( כמעט אך ורק זכויות מן הדור הראשון , שכונו בדרך כלל זכויות יסוד שאינן כתובות "עלי ספר" או משפט מקובל נוסח ישראל . גם חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 לא כללו זכויות חברתיות . אף שבית המשפט העליון בישראל נכון בדרך כלל להטיל על המחוקק שורה ארובה של חובות פוזיטיביות בנוגע ליישומן של זכויות מן הדור הראשון ( למשל , בהקשר של עקרון השוויון , ( הוא לא גילה עד כה נכונות רבה לעשות מהלך דומה בנוגע לזכויות מן הדור השני , זאת , בין השאר , הואיל ומבחינה פורמלית לא נקלטו זכויות אלה ולא הוכרו על ידי חוקי היסוד . לטעמנו , המבחן המתאים לזיהוי ולתיחום של קבוצת הזכויות החברתיות נשואת ספר זה הינו מבחן משולב המורכב מכל המבחנים שצויינו לעיל , אם כי משקל מיוחד ניתן ל הקשר המשפטי"ההי םטורי שבו נוצרו הזכויות . לגישתנו , אין כיוס הבדלים אינהרנטיים מהותיים בין הזכויות מן הדור השני לבין הזכויות מן הדור הראשון : שתי קבוצות הזכויות נתפסות יותר ויותר כזכויות מעורבות בעלות רכיבים פוזיטיביים ורכיבים נגטיביים , וההבדל ביניהן הינו עניין של דרגה , ולא של מהות . גם אין הבדל מהותי מבחינת חשיבותן של הזכויות ומבחינת האפשרות של המערכת המשפטית להכיר בהן ( הגם שייתכן כי לגבי רכיבים פוזיטיביים המצויים בחלק מן הזכויות החברתיות , כמו בחלק מן הזכויות האזרחיות והמדיניות , מתחייב מודל יישום שונה מזה הנהוג באשר לרכיבי זכויות נגטיביים . ( נראה לנו איפוא כי אמת המידה המשמעותית המבחינה בין שתי קבוצות הזכויות מצויה במעמדן השונה בדין הפוזיטיבי בישראל , במדינות רבות אחרות בעולם ובמידה מסוימת גם בדין הבינלאומי . הכרה מוגבלת זו נובעת מסיבות היסטוריות בעיקרן , אך אין היא נובעת מנחיתות רעיונית מכוונת . המאפיינים הנוספים שנזכרו לעיל - אופי פוזיטיבי דומיננטי , כמו גם ייעוד סוציאלי של הגנה על שכבות אוכלוסייה חלשות - מהווים אמות מידה משלימות 24 כך , למשל , חופש הביטוי הוכר בפסק הדין המפורסם בבג"צ 73 / 53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים , פ"ד ז , 871 שם צעד השופט אגרנט בעקבות פסיקה אמריקאית בנושא חופש הביטוי . וראו ע' שפירא "בית המשפט העליון כמגן זכויות היסוד של הפרט בישראל - מבצר משוריין או נמר של נייר " ? עיוני משפט ג ( תשל '' ג ) 25 . 625 ראו למשל עניין מילר , לעיל הערה , 6 בע' . 112
|
|