|
|
עמוד:336
מחייבת לדעתי תמיכה בעמדה הראשונה וקביעה כי חקיקת משנה המנוגדת למשפט הבינלאומי ( המנהגי או ההסכמי ) חינה בלתי חוקית לכאורה . בעוד המנהג הבינלאומי נקלט במישרין לדין הישראלי , אין לדין ההסכמי תחולה בדין הפנימי בישראל ללא חקיקה קולטת . הלכה זו התקבלה בעניין סמרה , שבה קבע בית המשפט כי לא ניתן להסתמך על חוזה שביתת הנשק בין ישראל וירדן ( אמנה בינלאומית ) לתקיפת החלטה של האפוטרופוס על נכסי נפקדים לתפוס קרקעות שחוזה שביתת הנשק הורה כביכול לא לפגוע בהן . הלכה זו אומצה על ידי בתי המשפט הישראליים בשורה ארוכה של פסקי דין . הסיבה ההיסטורית לפער בין מעמדם של הדין המנהגי והדין ההסכמי קשורה לדרך אשרורן של אמנות בישראל ובאנגליה > שם פותחה ההבחנה האמורה לראשונה ) ולעקרון הפרדת הרשויות . הואיל והרשות המבצעת בישראל , ולא הרשות המחוקקת , הינה בעלת הסמכות החוקית לאשרר אמנות , הטענה העיקרית הינה כי הכרה במעמדן המשפטי המחייב של אמנות בדין הישראלי תקנה למעשה לרשות המבצעת סמכויות חקיקה בניגוד לעקרון הפרדת הרשויות . בעיה דומה לא קיימת כביכול בנוגע לדין מנהגי , שכן יכולתה של הרשות המבצעת להשפיע על תוכנם של מנהגים כלל עולמיים מוגבלת ביותר ( ככלל , מנהג הינו גלובלי , בעוד שאמנה יכולה להיכרת בין שתי מדינות בלבד , ( ומכיוון שגם לרשות המחוקקת וגם לרשות השופטת יש פוטנציאל לתרום ליצירתו של מנהג בינלאומי ( ולכן אין הכרח שהכרה במעמדו תהווה משום הענקת סמכות חקיקה עקיפה לרשות המבצעת ) . 157 ע"פ 25 / 55 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סמרה , פ"ד י 1825 ( להלן : עניין סמרה 158 . ( ראו ע '' א 65 / 67 קורץ נ' קירשן , פ '' ד כא ; 20 < 2 ) בג"צ 69 / 81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה והשומרון , פ"ד לז ; 197 < 2 > עניין עפו , לעיל הערה 159 . 7 ראו ע"פ 131 / 67 קמיאר נ' מ"י , פ"ד כב ; 85 < 2 > זילברשץ , לעיל הערה , 152 בע' 160 . 319-318 דוגמה היסטורית מפורסמת לאפשרות של עשיית מניפולציה בכללי הקליטה במשפט הבינלאומי הינה עניין Missouri v . Holland שבה עקפו רשויות השלטון הפדרלי בארצות הברית מגבלה חוקתית שמנעה אותן מלהסדיר בחוק את נושא הציד בשטחן של המדינות החברות בפדרציה באמצעות כריתת אמנה בינלאומית עם קנדה , שכן אמנות בינלאומיות נהנות , על פי החוקה האמריקאית , ממעמד חוקתי עליון בכל שטחה של ארצות הברית . . Missouri v . Holland , 252 U . S . 416 ( 1920 ) 161 הדיון הקלסי בגורמים להבחנה בין מעמדו של דין מנהג למעמדו של דין הסכמי בדין הישראלי מצוי בפסק דינו של הנשיא שמגר בעניין עפו , לעיל הערה . 7 פרופסור לפידות
|
|